Celular e e-mail depois do expediente podem render hora extra

A Lei 12.551 aprovada pela presidente Dilma Rousseff no fim do ano passado promete gerar polêmica na relação entre empresas e trabalhadores porque abre uma brecha para o recebimento de hora extra por e-mail respondido ou ligação de celular fora do expediente. Na prática, o texto da lei determina que o uso dessas ferramentas para fins corporativos equivaleria a uma ordem dada pelos empregadores.

Não há consenso entre a classe jurídica sobre como será o entendimento dos juízes e, por enquanto, qualquer decisão vai depender da análise caso a caso.

O fato é que o texto da lei equipara as situações do trabalho tanto fora como dentro da empresa, garantindo todos os direitos trabalhistas para o empregado que, por exemplo, faz home office – daí a discussão sobre hora extra.

O advogado especialista em direito trabalhista, João Armando Moretto Amarante, esclarece que o pagamento ou não de hora extra dependerá da análise de cada caso. A princípio, ele diz, existe o direito desse pagamento adicional, mas o uso das tecnologias de comunicação é subjetivo. “Não significa que o empregado ficou à disposição da empresa o tempo inteiro se ele respondeu um e-mail durante a madrugada”, afirma. Na opinião de Amarante, o pagamento de hora extra por causa da nova lei será exceção.

Para Ana Amélia Camargos, vice-presidente da Associação de Advogados Trabalhistas de São Paulo (AATSP), a lei deixa mais evidente que o trabalho à distância pode implicar num pagamento adicional. “Mas não quer dizer que antes, se fosse provado, o trabalhador não poderia pedir o pagamento de hora extra”, diz.

É importante diferenciar, no entanto, a situação de trabalho à distância daquela em que não há jornada de trabalho, como expresso no artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de 1943. “O trabalhador que tem atividades eminentemente externas e que não sofre controle de jornada também não tem controle de horas extras”, afirma Geraldo Baraldi, especialista em direito trabalhista do Demarest Almeida. “Agora, se a empresa determina que o empregado fique online em determinado horário, ela está determinando uma jornada e, então, assumindo um eventual pagamento de hora extra”, completa.

Do lado das empresas, Baraldi recomenda mais atenção no momento de estabelecer os termos do regime de trabalho. “Nós já temos recomendado aos nossos clientes que ajustem as políticas de home office com seus empregados”, afirma. Uma das recomendações, ele conta, é limitar o uso de aparelhos corporativos após o expediente.

Nova orientação

O tema é tão polêmico que deve levar o Tribunal Superior do Trabalho a alterar a súmula que trata do sobreaviso, isto é, quando o trabalhador não está a serviço, mas pode ser convocado pela empresa a qualquer momento. Antes, o tribunal não considerava que o uso de aparelhos eletrônicos após o expediente configurava sobreaviso – situações onde o trabalhador tem o direito de receber o equivalente a um terço do pagamento normal por hora trabalhada. Mas a nova lei pode levar a uma mudança de interpretação.

As súmulas do Tribunal são entendimentos sobre aspectos onde a lei não é clara. Assim, os juízes de 1ª instância e os tribunais dos Estados geralmente acolhem esse ponto de vista.

O TST pode considerar que uso de aparelhos eletrônicos configura sobreaviso ou uma situação normal de trabalho. O tribunal pode, ainda, julgar que não é necessário nenhum pagamento extra.